Todo empregador deve realizar o pagamento da Contribuição Previdenciária em virtude da relação de emprego, trata-se de uma contribuição social de natureza tributária, destinada a custear a previdência social/INSS.
Ocorre que vemos hoje, de forma corriqueira o fenômeno da Pejotiazação, na qual é realizada a contratação de colaboradores como pessoa jurídica, através de micro e pequenas empresas, é a transformação do trabalhador pessoa física em pessoa jurídica.
Normalmente, esta transformação surge para atender interesses de ambos os evolvidos: de um lado a empresa, no intuito de potencializar lucros e resultados financeiros, livrando-se de encargos decorrentes das relações trabalhistas; e de outro o funcionário, que receberá seu salário livre dos descontos previdenciários e do FGTS, arcando com um encargo fiscal abaixo do descontado em folha de pagamento.
A pejotização, desta forma, tem alterado a projeção de recebíveis da previdência, pois no regime de pessoa jurídica ou autônomo não há recolhimento de INSS.
Contudo, fica aqui um alerta: a Pessoa Jurídica contratada deve ter empregados próprios, não deve cumprir horários, nem ser subordinado a ninguém, deve ter independência financeira e autonomia na gestão.
Como não é esta a realidade desses profissionais pejotizados, que em grande maioria, são pessoas subordinadas à uma empresa contratante, este contrato entre as partes pode ser declarado nulo de pleno direito, podem ser investigados e quando constatado os requisitos ou elementos fático-jurídicos de empregado: pessoalidade, não eventualidade, onerosidade, exclusividade e subordinação, em uma relação jurídica, configurando uma relação de emprego e determinando o pagamento da contribuição previdenciária devida de todo o período do contrato de trabalho, com multas e juros.
Observe que a contratação de pessoa jurídica não foi autorizada pela reforma trabalhista nem pelo STF nos julgados da ADPF 324 e o RE 958.252 (repercussão geral), nos quais se discutia a licitude da terceirização de atividades precípuas da empresa tomadora de serviços.
O CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais em decisões recentes tem determinado a incidência de contribuição previdenciária sobre pagamentos feitos por pessoas jurídicas à pessoas jurídicas contratadas, quando verificado que as empresas contratadas foram constituídas com o objetivo de evitar a incidência da contribuição previdenciária. O ponto principal foi a percepção da Receita Federal de que o contratante (empregador) era o único cliente da empresa contratada.
Outra consequência, é que a empresa infratora pode responder por crime contra a organização do trabalho, prevista no artigo 203 do Código Penal, que disciplina o seguinte: “Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho: Pena: detenção de um ano a dois anos, e multa, além da pena correspondente à violência”, através de queixa no juízo criminal pelo empregado.
Podemos afirmar que a incidência da contribuição previdenciária é sempre devida quando há comprovação da relação de emprego entre o contratante do serviço e o sócio da pessoa jurídica contratada, prevalecendo o Princípio da Primazia da Realidade, através do qual a realidade que emana dos fatos se sobrepõe ao contrato.
Portanto, recomendamos cautela nesta forma de contratação, pois verificada a existência de todos os elementos de uma relação trabalhista, a contratação de forma diversa do contrato real de trabalho, poderá levar o empresário contratante a pagar a contribuição previdenciária do período contratado perante a Receita Federal, responder criminalmente pela contratação irregular e ainda ser acionado na justiça do trabalho.
Claudia A. S. P. de Loyola
OAB/PR 54.626